【资讯】现有法规对借壳上市的定义有漏洞

现有法规对借壳上市的定义有漏洞

顺荣股份 4月30日发布新方案，拟继续并购“三七玩”。顺荣股份去年提出重组方案，拟以19.27亿元向李卫伟、曾开天发行股份及支付现金收购“三七玩”60%股权。顺荣股份2012年净资产为7.74亿元，该重组堪称“蛇吞象”。交易完成后，顺荣股份大股东吴氏家族持股为30.86%，而李、曾两人将分别持有上市公司22%、20%股权。为规避构成借壳上市，李、曾两人承诺将来不会基于其所持有的顺荣股份的股份谋求一致行动人关系，也即确保吴氏家族实际控制地位。　　这个实例，反映了完善借壳上市定义的必要性与紧迫性。

《上市公司重大资产重组管理办法》第12条对借壳上市定义是：“自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的”。简言之，构成借壳上市的一个条件是“控制权发生变更”。证监会今年3月27日对顺荣股份重组方案的审核意见是：“申请材料中关于吴氏家族、李卫伟、曾开天三者之间是否构成一致行动人的认定不符合《上市公司收购管理办法》第83条的规定”，重组事项因而未获证监会并购重组委通过。　　《收购办法》第83条规定，只要构成其中所列举的12种情形之一，提不出相反证据，就认定为一致行动人；其中第6种情形为“投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”。笔者认为，李、曾两人合开“三七玩”这家公司，存在合伙、合作、联营关系，且已有些年头，应属一致行动人关系；按《收购办法》，一致行动人的持股需合并计算，在顺荣股份收购“三七玩”完成后，李、曾两人合计持股将超吴氏家族，控制权将变更，由此该重大重组将构成借壳上市。这或许是顺荣股份重组方案未获通过的原因。　　按《重组办法》，若构成借壳上市，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上；尤其是去年11月证监会下发《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》，规定在借壳上市审核中严格执行IPO上市标准，借壳资产应符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件，比如业绩需要满足“最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元”等。三七玩成立于2011年下半年，至今经营不足三年，显然没有借壳上市资格。　　为规避构成借壳上市，顺荣股份的新重组方案有所修改，比如李卫伟、曾开天均承诺，在本次交易完成后36个月内，不与上市公司其他任何股东采取一致行动；曾开天甚至承诺在本次交易完成后的36个月内，放弃所持上市公司股份所对应的在股东大会上的全部表决权、提名权、提案权。但是，放弃36个股票与生俱来附有各项权利，并不能消弭股票隐含的这些权利，36个月后各项权利仍可复活；判断一致行动人关系，应综合考虑各投资者之间的短期及长期关系。由此，上述操作或仍难让李、曾两人摆脱一致行动人关系，仍可能构成借壳上市的事实。按新方案，本次交易完成后，上市公司将在2016年底前以现金方式收购三七玩剩下40%的股权。“三七玩”的操作意图不就是为了借壳上市么？　　现在看来，仅着眼“控制权变更”这个条件的借壳上市定义是有漏洞的，在“蛇吞象”式重组中，如被收购资产股东众多、关联性不强，彼此不构成一致行动人关系，重组就可能不构成控制权变更而不被认定为借壳上市；但其形成的结果就是更多新资产上市，而其意图本来就是借壳上市。　　为此，可采取列举式和概括式立法相结合的办法来完善借壳上市定义。可规定，上市公司收购总资产达到原来上市公司总资产的100%以上、收购对象净资产达到原来上市公司净资产100%以上、收购资产年净利润达到原来上市公司年净利润的100%以上等情况(上市公司在12个月内连续购买同一或相关资产的，以其累计数计)即构成借壳上市；最后再以概括式条款兜底，规定“凡是意图将收购的资产上市并回避新上市规则”的重大重组即属借壳上市，进而将更多重组纳入更严格的监管之下。

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